Enfoque – El Fideicomiso Público y Punta Catalina

El Estado Domi­nicano ha he­cho uso del fideicomiso pú­blico desde el año 2013 con la constitu­ción del Fideicomiso RD Vial, que tiene como propósito la expansión y mantenimien­to de la red vial principal de la República Dominicana. Sin embargo, con la reciente aprobación del Fideicomiso Público Central Termoeléc­trica Punta Catalina por la Cámara de Diputados, y con el rápido ritmo de incorpora­ción de nuevos fideicomisos públicos en los últimos dos años, la opinión pública ha planteado distintos cuestio­namientos sobre la validez y el sustento legal de este tipo de fideicomiso, y sobre la le­gitimidad del fideicomiso de Punta Catalina.

Sólo a modo de contexto, al mes de agosto de 2021, dos meses antes de la incorpora­ción del fideicomiso de Punta Catalina, ya existían 17 fidei­comisos públicos que en con­junto administraban más de 38 Mil Millones de Pesos Do­minicanos. Eso representa un 24% de la totalidad de acti­vos administrados en fideico­misos a nivel nacional a dicha fecha, y es sin duda un núme­ro que va en ascenso. Por tanto, el fideicomiso público no es de reciente creación. Es una herra­mienta que tiene casi una déca­da de uso en nuestro país, con resultados palpables y efectivos, a través de la cual se adminis­tran miles de millones de pesos y que ha servido de vehículo pa­ra la realización exitosa de dis­tintas iniciativas del Estado Do­minicano.

Con este artículo quiero únicamente referirme a dos temas esenciales que han si­do objeto de amplio debate en distintos medios de comu­nicación. El primero es deter­minar si el fideicomiso públi­co tiene o no una base legal en nuestro país, y el segundo es determinar si al colocar a la Central Termoeléctrica Pun­ta Catalina en un fideicomiso, el Estado Dominicano la está privatizando.

¿Tiene el fideicomiso público una base legal en República Dominicana?

Sí, la tiene. Aunque el fideico­miso público no se encuentra expresamente definido en la Ley 189-11, su artículo 62 es­tablece la posibilidad de que existan “otras clases de fidei­comisos”, sujetos a las con­diciones generales de dicha ley. Además, lo cierto es que un fideicomiso público es en esencia lo mismo que un fi­deicomiso de cualquier otra naturaleza, con la particulari­dad de que (i) siempre tiene al Estado o a una entidad de de­recho público como fideicomi­tente; (ii) persigue un objetivo de interés social; y (iii) a dife­rencia de un contrato de fidei­comiso privado, el contrato de fideicomiso público suscrito por el Estado se rige por el de­recho administrativo.

Por otra parte, el fideico­miso público sí se encuentra definido en el Reglamento 95-12, en su artículo 4, como “aquel fideicomiso constitui­do por el Estado o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o dere­chos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo”.

Por las razones que antece­den, entiendo que sí existe un marco normativo que permite al Estado la incorporación de fideicomisos públicos que son incuestionablemente válidos y ejecutorios.

No obstante, también soy de opinión de que como producto de su rápido desarrollo, es muy necesario regular al fideicomi­so público de manera más com­pleta. Es imperativo regular, por ejemplo, su régimen de com­pras y contrataciones, sus órga­nos de gobierno y dirección, la distribución de responsabilida­des entre el ente público y la fi­duciaria actuante, la categoriza­ción de los endeudamientos del fideicomiso como deuda públi­ca o deuda privada, el régimen laboral aplicable, la contrata­ción de empleados por par­te del fideicomiso, y el for­talecimiento de su régimen de inembargabilidad. Sobre estos temas tenemos plan­teamientos puntuales que pueden ser objeto de otra entrega y que ya han sido compartidos con las instan­cias correspondientes.

¿Es el Fideicomiso de Punta Catalina una privatización disfrazada de fideicomiso?

Empiezo por revelar que mi opinión sobre el tema se ba­sa únicamente en el análi­sis del contrato mediante el cual se crea el Fideicomiso de Punta Catalina, que es un documento de conocimien­to público. No conozco los planes estratégicos del Esta­do Dominicano respecto de dicha central termoeléctrica ni emito una opinión sobre los demás aspectos de dicho contrato.

Respecto de si este fidei­comiso es o no un inten­to de privatización, no lo es. La privatización impli­ca, por definición, el traspa­so de una empresa pública a un ente privado, cediendo al ente privado el control y los beneficios o pérdidas que se deriven de la operación de dicha empresa. Este no es el caso con el Fideicomiso de Punta Catalina. En este fidei­comiso, el Estado Dominica­no es el único fideicomiten­te y fideicomisario, y en tal condición continúa siendo el único con vocación de re­cibir las utilidades que se deriven de la explotación del patrimonio fideicomi­tido.

Algunos han resaltado que el contrato de fideicomiso de Punta Catalina permite la po­sibilidad de que personas fí­sicas o jurídicas realicen in­versiones en el fideicomiso, quedando vinculados al mis­mo como fideicomitentes ad­herentes, y que esto suena como una forma de privati­zación. Es totalmente cierto que con la autorización previa del Comité Técnico del fidei­comiso – que es su órgano de dirección – pueden vincularse fideicomitentes adherentes al mismo. Este tipo de fideicomi­tente se adhiere a los términos del contrato de fideicomiso, sin modificarlo.

Entiendo la confusión que puede originar el tema, pero lo que no podemos perder de vista es que independiente­mente de dichos fideicomi­tentes adherentes eventua­les, el único beneficiario o fideicomisario sigue siendo siempre el Estado exclusiva­mente, conforme se estable­ce en el artículo 4.1 del con­trato en cuestión. En otras palabras, el único con dere­cho de percibir beneficios del fideicomiso es el Estado Do­minicano, existan o no fidei­comitentes adherentes. No hay en este escenario la posi­bilidad de una privatización.

Han surgido también al­gunas opiniones sobre el hecho de que varios de los miembros del Comité Técni­co del fideicomiso son perso­nas físicas que pertenecen al sector empresarial domini­cano, y que esto debe inter­pretarse como una cesión de control sobre Punta Catalina al sector privado.

En nuestra opinión esa es una interpretación errónea por distintas razones. La principal es que el mismo contrato de fi­deicomiso establece en su artí­culo 10.9 el derecho de que el Estado, en su calidad de fidei­comitente y sin necesidad de alegar justa causa, pueda re­mover y sustituir en cualquier momento a los integrantes del Comité Técnico. Por tanto, el Estado permanece en control efectivo del fideicomiso y de dicho comité, y no ha ocurrido una transferencia de control al sector privado.