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Como es sabido, mediante su sentencia n\u00fam. 030-02-2021- SSEN- 00318 del pasado 30 junio, la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA) anul\u00f3 la resoluci\u00f3n n\u00fam. 02-2021 de la JCE, conforme a la cual \u2013y en interpretaci\u00f3n de lo dispuesto por el art. 61 de la Ley n\u00fam. 33\/18- determin\u00f3 que el PRM y PLD eran las \u00fanicas organizaciones pol\u00edticas que se encontraban dentro de la categor\u00eda de partidos mayoritarios. El rompecabezas tiene dos piezas, siendo f\u00e1cil de dominar de una ojeada. Estos son los argumentos en que se bas\u00f3 el tribunal: a) que la subvenci\u00f3n estatal a las organizaciones pol\u00edticas forma parte del contenido esencial de su derecho de asociaci\u00f3n, y b) que el concepto \u201c\u00faltima elecci\u00f3n\u201d es vago e indeterminado, por lo que debe interpretarse favorablemente al tenor del art. 74.4 constitucional.<\/p>\n
Aunque la defectuosa redacci\u00f3n de la parte motiva de la referida decisi\u00f3n dificulta en extremo su lectura y comprensi\u00f3n, me permitir\u00e9 citarla textualmente:<\/p>\n
\u201c… el derecho fundamental de tipo troncal del que dimana como especie relevante los partidos pol\u00edticos, es decir, el derecho fundamental de asociaci\u00f3n [art. 47 de la Constituci\u00f3n]… el financiamiento p\u00fablico de los partidos pol\u00edticos en tanto que, elemento vital e indispensable para la vida y existencia material de dichas entidades pol\u00edticas, que a su vez suponen una modalidad asociativa de relevancia constitucional, constituye un derecho de estirpe constitucional… ha de concluirse en que, el financiamiento p\u00fablico de los partidos pol\u00edticos por cuanto comporta aquella parte del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jur\u00eddicamente protegibles y que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos, integra parte esencial del derecho fundamental troncal de asociaci\u00f3n en su denominaci\u00f3n de partidos pol\u00edticos… [la JCE] debi\u00f3 tomar en consideraci\u00f3n que se hallaba en presencia de un supuesto de hecho receptado por una norma de rango fundamental, y en ese sentido, a la vista de las circunstancias concretas, su ejercicio hermen\u00e9utico debi\u00f3 realizarlo en forma congruente con el principio de favorabilidad de rango constitucional\u201d.<\/p>\n
Al grano. El n\u00facleo duro del derecho fundamental, tal como lo explica la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-756\/08, es aquella parte \u201c… sin la cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente… [Quit\u00e1ndole] su esencia fundamental\u201d. La interrogante que surge aqu\u00ed como llama crepitante es si las organizaciones pol\u00edticas pudieran asociarse y cumplir con sus fines esenciales sin el aporte estatal. La indudable afirmativa obedece a que el sistema de financiamiento nuestro, al igual que el espa\u00f1ol, es mixto; al no estar penalizadas las donaciones privadas, se\u00f1alando los arts. 59 y 60 de la Ley n\u00fam. 33-18 una variada gama que va desde las cuotas de afiliados y los productos de las actividades propias del partido, hasta los rendimientos de su patrimonio y los pr\u00e9stamos, mal pudi\u00e9semos deducir que la ayuda econ\u00f3mica del Estado es \u201cabsolutamente necesaria para que los intereses jur\u00eddicamente protegibles y que dan vida al derecho\u201d de participaci\u00f3n pol\u00edtica, como sostuvo la Primera Sala del TSA.<\/p>\n
En lo que ata\u00f1e al n\u00facleo esencial del derecho de asociaci\u00f3n, preferir\u00e9 cederle la palabra al Tribunal Constitucional de Espa\u00f1a: \u201c… el cual se proyecta respecto de todos los tipos de personas jur\u00eddicas, con o sin \u00e1nimo de lucro, esta corporaci\u00f3n ha explicado que comprende las siguientes posibilidades: a) la de intervenir en la creaci\u00f3n de cualquier nueva instituci\u00f3n; b) la de vincularse a cualquiera que hubiera sido previamente creada por iniciativa de otras personas; c) la de retirarse a libre voluntad de toda aquellas asociaciones a las que pertenezca; d) la de no ser forzado a ser parte de ninguna organizaci\u00f3n en concreto, especialmente como requisito previo al ejercicio de otros derechos\u201d. Como se aprecia, ninguna de las facultades citadas de las esferas positiva y negativa del derecho de asociaci\u00f3n tiene relaci\u00f3n alguna con ayudas financieras.<\/p>\n
Ni la Constituci\u00f3n ni el art. 23 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos ni el art. 3 de la Carta Democr\u00e1tica Interamericana ni interpretaci\u00f3n alguna de la Corte IDH o nuestro Tribunal Constitucional, asocian el derecho de asociaci\u00f3n o participaci\u00f3n pol\u00edtica a las contribuciones estatales, por lo que el argumento de la Primera Sala del TSA, adem\u00e1s de especioso, carece de ex\u00e9gesis racional. De ah\u00ed que haya trenzado una sinuosa cadena de considerandos para forzar su abigarrado criterio en torno a la supuesta fundamentalidad de la subvenci\u00f3n estatal. No niego que el art. 216 constitucional consagre la igualdad de condiciones y el pluralismo pol\u00edtico, pero lo hace en inter\u00e9s de recalcar que el r\u00e9gimen electoral no pudiera sostenerse si se le impidiese la participaci\u00f3n electoral a las organizaciones pol\u00edticas.<\/p>\n
Y ning\u00fan principio de los que informan la labor hermen\u00e9utica del juez constitucional pudiera llevar a ning\u00fan operador a entender que la menci\u00f3n del derecho a elecciones libres y justas conduce tampoco a la fundamentalidad del aporte p\u00fablico, por lo que desde ning\u00fan \u00e1ngulo razonable pudiera considerarse que forme parte del contenido esencial del derecho de participaci\u00f3n o asociaci\u00f3n pol\u00edtica. Toda intentona en ese sentido negar\u00eda la capacidad de los ciudadanos de crear y mantener sus organizaciones pol\u00edticas. De hecho, el art. 188 de la Ley n\u00fam. 15-19, Org\u00e1nica del Sistema Electoral, pone a cargo de la JCE el acceso de los partidos y agrupaciones pol\u00edticas de \u201cespacios para promover sus candidaturas en los medio de radio y televisi\u00f3n propiedad del Estado\u201d, y de asumirse como v\u00e1lida la teor\u00eda de la fundamentalidad del auxilio econ\u00f3mico estatal, este otro derecho ser\u00eda tambi\u00e9n parte del n\u00facleo irreductible del \u201cderecho fundamental troncal de asociaci\u00f3n en su denominaci\u00f3n de partidos pol\u00edticos\u201d, construcci\u00f3n cacof\u00f3nica que se injert\u00f3, en cansona repetici\u00f3n, en la sentencia que me mueve a escribir.<\/p>\n
A decir verdad, el derecho a acceder al fondo constituido con recursos p\u00fablicos es de \u00edndole eminentemente legal, y un instrumento de esta naturaleza no puede potenciarlo a la categor\u00eda de fundamental como dedujo \u2013y dedujo err\u00f3neamente- el tribunal de marras. Es probable que la aguja utilizada para fallar el recurso contencioso administrativo de que fue apoderado estuviese imantada por la vocaci\u00f3n de transmutarlo a todo trance en fundamental, lo que explicar\u00eda que haya perdido de vista la distinci\u00f3n b\u00e1sica que nuestro Tribunal Constitucional ha hecho entre derechos fundamentales y derechos legales: \u201c[los fundamentales son] inherentes a la persona y a su dignidad intr\u00ednseca\u201d, esto es, los que le permiten desarrollarse en la sociedad y que han sido positivizados a nivel interno o reconocidos expresamente como tales por la doctrina constitucional o los tratados de derechos humanos.<\/p>\n
El legislador ordinario no puede reconocer m\u00e1s que derechos legales, y el que instituy\u00f3 el financiamiento p\u00fablico a las entidades pol\u00edticas no fue el constituyente, sino el legislador ordinario. Otro desatino en el que incurri\u00f3 la Primera Sala del TSA fue estimar que \u201c\u00faltima elecci\u00f3n\u201d es un concepto vago o ambiguo, no si\u00e9ndolo en absoluto. En una serie ordenada, el adjetivo \u201c\u00faltimo\u201d no es sino el que ocupa el lugar final o m\u00e1s reciente en el tiempo, mientras que el verbo \u201celegir\u201d significa designar por votaci\u00f3n a una persona para un cargo o distinci\u00f3n.<\/p>\n
Nadie ignora que el pasado a\u00f1o se celebraron dos cert\u00e1menes electorales: el 20 de marzo para el nivel municipal y el 5 de julio para los niveles presidencial, senatorial y de diputados. La pretensi\u00f3n del repetido tribunal no pudo ser m\u00e1s depauperada: que en cualquiera de esos tres \u00faltimos niveles se encuadre la acci\u00f3n de elegir, laminaci\u00f3n hermen\u00e9utica que ninguna concatenaci\u00f3n de hip\u00f3tesis constatadas o confirmadas abriga. Tan infundada en Derecho es que, aunque duela reconocerlo, traduce en incumplido el deber de fundamentaci\u00f3n, ya que la simple emisi\u00f3n de la declaraci\u00f3n de voluntad en un sentido u otro no es m\u00e1s que la expresi\u00f3n del ejercicio arbitrario del poder decisorio, lo que en el caso que nos ocupa fue agravada por el hecho de que lo que se pretendi\u00f3 con la malhadada sentencia en comento fue convertir el art. 61 de la Ley n\u00fam. 33-18 en una proclamaci\u00f3n vac\u00eda de contenido.<\/p>\n
Sustituir \u201cvotos v\u00e1lidos en la \u00faltima elecci\u00f3n\u201d por \u201cvotos v\u00e1lidos en cualquier nivel de la \u00faltima elecci\u00f3n\u201d, no se aviene ni por asomo con ning\u00fan criterio de interpretaci\u00f3n legal, y peor todav\u00eda, le vuelve la espalda al principio Ubi lex non distinguit, nec nos distinguiere debemus. Adoptar el m\u00e9todo que sea \u201cm\u00e1s favorable\u201d para cada organizaci\u00f3n pol\u00edtica supone privilegiar los intereses de una en perjuicio de otra, lo que parafraseando a George Orwell en \u201cRebeli\u00f3n en la granja\u201d implica que todos los votos son iguales, pero algunos votos son m\u00e1s iguales que otros. Con el respeto que me merecen los miembros de la Primera Sala del TSA, estamos ante una ilogicidad que repudia la naturaleza del voto, de las elecciones y del sistema democr\u00e1tico, pues los votos presidenciales no son m\u00e1s importantes que los legislativos, ni viceversa.<\/p>\n
En mi opini\u00f3n, se trata de una distorsi\u00f3n del voto y de la voluntad ciudadana expresada en \u00e9l. La Constituci\u00f3n no reconoce jerarqu\u00edas entre los poderes p\u00fablicos ni entre los votos de los ciudadanos, por lo que \u201c\u00faltima elecci\u00f3n\u201d no pudiera ser jam\u00e1s un nivel espec\u00edfico del m\u00e1s reciente torneo electoral. Por eso sostengo que el tribunal mascull\u00f3 todo un trabalenguas en su aspiraci\u00f3n de \u201cvalidar\u201d su desconcertante teor\u00eda: \u201c\u00faltima elecci\u00f3n\u201d no es el promedio de los tres niveles de elecci\u00f3n celebrados el 5 de julio del 2020, sino el nivel de elecci\u00f3n en el que este o aquel otro partido haya obtenido m\u00e1s del cinco por ciento (5%). \u00bfSe habr\u00e1 concebido alguna otra vez o en alguna otra parte mayor insensatez?<\/p>\n<\/p><\/div>\n